包致金大法官在10月底的告別會上，語重心長地說，看到香港法治制度的上空，正籠罩着一股前所未有地兇猛的暴風雨。他這番話，在社會上引發不少討論，有人批評他杞人憂天、危言聳聽。但很不幸，這一場法治暴風雨，終於來到。
我過往在不同場合，都表達過我極大的憂慮，就是港府會藉着外傭居港權一案上訴到終審法院的機會，製造藉口，要求終審法院（終院）提請人大常委會（人大）澄清其1999年就《吳嘉玲案》首次解釋《基本法》的內容，以推翻終審法院在2001年《莊豐源案》就雙非孕婦在香港所生子女可擁有香港永久居留權的裁決。不幸地，我所擔憂的真的出現了。
擔憂的是 收窄香港高度自治範圍
我所擔憂的，並不在於此舉會對終院構成壓力，因為我相信終院法官是專業的，即使面對多大壓力，仍能無畏無懼地根據法律作出裁決。我所擔憂的，是這經過精心部署的行動，最終會大大收窄香港高度自治的範圍，閹割香港法院的司法管轄權，嚴重摧眦香港法治。
要明白筆者的憂慮，便先要了解在回歸以來因中港法制觀念不同所產生但卻未完全解決的衝突。內地奉行中央領導，三權合作，法院的角色是要配合政府施政，而非監察政府，法律主要是規管人民，便利統治的工具，而非用來限制政府行使權力；香港法治的核心卻是法律至上，崇尚司法獨立，透過法律防止政府濫權，領導人或政府有沒有違反法律，並非由領導人說了便算，而是由獨立的法院作把關的角色。《吳嘉玲案》及《莊豐源案》正突顯出這兩制下的矛盾。
在1999年1月29日，終院就《吳嘉玲案》頒下判辭，判港府敗訴。但當時最惹起內地爭議的，並非裁決本身，而是在判辭內提到若果人大的立法行為違反《基本法》，香港法院有權宣布它們無效。這個說法，根據香港的法治觀念是理所當然，但若根據內地的思維，卻是不可接受。俗稱「四大護法」的內地《基本法》草委更進一步說，根據《基本法》的立法原意，採納行政主導的原則，香港法院並沒有「違憲審查權」，裁定本地的立法是否違反《基本法》。雖然人大其後按港府的要求進行釋法，推翻了終院的裁決，但卻為了避免進一步摧眦香港的法治，故當時沒有收回香港法院的「違憲審查權」。但為免香港法院在居港權方面再判港府敗訴，人大刻意加上一附帶意見，表明《基本法》第24條各項關於居港權條文的立法原意，已體現在1996年香港特區籌備委員會的意見中（附帶意見）。
當時梁愛詩承諾 不會「輸打贏要」
及後到《莊豐源案》，原訟庭及上訴庭均判港府敗訴。當時港府清楚知道，除非引入人大釋法，終院很可能會作出相同判決，故強行指稱第24條雖然只是處理什麼人可成為香港永久性居民，但因為會對中央管理事務或中港關係有實質影響，故屬高度自治範圍以外的條文，要求終院根據第158條提請人大釋法。港府這做法無疑要求人大介入香港自治事務，削弱香港的終審權，惹來極大的批評，當時的律政司長梁愛詩為表示尊重香港的終審權，在2001年1月18日作出書面解釋，當中承諾不會「輸打贏要」，無論終院作出任何判決，港府都願意接受及遵從。在2001年7月20日，終院頒下判辭，裁定第24條明顯屬自治範圍以內的條文，故毋須提請人大釋法。當時港府同意《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分，故籌委會1996年的意見對香港法院沒有法律約束力，終院因此仍按照普通法原則詮釋第24條，拒絕跟從籌委會的意見，最後裁定雙非孕婦在香港所生子女可擁有居港權。
《附帶意見》雖然並非有法律約束力的釋法的一部分，但中央的意思已經很清楚表達，根據內地的思維，上級領導既已清楚表明心意，下級法官哪敢不遵從呢？
終院不遵從人大的心意，自然惹來中央的不滿。但值得注意的是，翌日人大法制工作委員會副主任喬曉陽發表聲明，內容極為克制，只表示終院的裁決與人大1999年的解釋「不盡一致」，「對此表示關注」，而港府亦隨即表明不會尋求釋法，並會接受及遵從終審法院的判決。
中央當時仍持守 不干預香港自治事務的原則
為什麼中央當時沒有指稱終院錯判，亦沒有採取任何行動去推翻判決，反而接納其後港府按照裁決所修訂的《入境條例》的備案，沒有根據《基本法》第17條發回令它失效呢？原因很簡單，中央當時仍然持守不干預香港自治事務的原則，亦不想進一步摧眦香港的法治，且港府在開審前已承諾不會「輸打贏要」。
不過，自2003年7．1數十萬人和平遊行反對《基本法》23條立法後，中央開始改變治港思維，中央駐港官員愈來愈積極介入香港選舉事務及政府施政，逐步收緊香港的高度自治。可幸司法獨立至今仍能維持，但情卻未許樂觀。種種舻象顯示，中央接收到的信息是，要防範司法獨大，破壞行政主導；司法覆核常被濫用，阻礙有效施政。故此中央領導人開始提出「三權合作」論。因為大多數香港人都不接受雙非嬰孩及外傭可以擁有居港權，影響自身利益，故提供大好機會，借助民情，以人大釋法去取代司法獨立。位高權重的人不斷批評本港法官不明白中央與地方關係及《基本法》的立法原意，處處強調人大釋法乃憲制的重要部分，更有人提倡將之常規化，以能快捷有效地糾正法官的錯誤。
03年7．1後 中央改變治港思維
若冷靜分析最新情，便知道根本已沒有需要以釋法去解決雙非嬰孩及外傭居港權的問題。雙非嬰孩在港出生的數字過去10多年激增，關鍵的原因並非終院在《莊豐源案》的裁決，而是因為港府為了振興經濟，開放自由行及推動醫療產業，容讓甚至歡迎內地孕婦來港產子，但卻缺乏規劃，以致本地孕婦得不到服務，民怨沸騰。
數字顯示，裁決兩年後的2003年，亦只有2070個雙非嬰孩在港出生，但到了2011年，數目急升至35,736，當中絕大部分都是經合法預約來港產子。當新政府實施零配額及加強堵截措施後，情已基本解決，內地孕婦不經預約闖急症室產子的個案已大幅下降，由去年9至12月每月平均150宗，至今年5至8月進一步下降至每月平均40宗，9月和10月再下降至每月25宗，可見日後雙非嬰孩在港出生的個案每年將只有數百宗，甚至少於2001年的620宗。事實上，本地孕婦現在已沒有預約脇位的困難，反而是私家醫院及醫生要面對婦產科業務萎縮的問題。至於外傭居權案，即使外傭在本案終審勝訴，只表示她們在港工作期間與其他外籍僱員一樣可被視為通常居住，但根據終院另一裁決，絕大部分外傭並不能滿足《基本法》「居住連續7年以上並以香港為永久居住地」的要求，因此仍沒有資格獲得居港權。
值得注意的是，律政司並非要求解釋《基本法》條文，而是要求終院根據《基本法》第158條向人大澄清1999年釋法的涵蓋範圍。但第158條只賦予終院權力及責任提請人大就特區自治範圍以外的《基本法》條文進行解釋，表面上並不涵蓋律政司的申請，故律政司必然會聲稱第158條不應狹義地以字面理解，但因為第158條是關於中央和香港關係的條款，故終院不能自行解釋，必須提請人大釋法。這樣，雖然外傭可否有居留權明顯地屬自治事務，跟中央權責拉不上關係，但政府卻可用這迂迴曲折的法律邏輯，就問題呈交人大一錘定音，以推翻終院2001年《莊豐源案》的裁決。我更擔心，中央會仿效《剛果案》他們認為成功的做法，在聆訊前由中央相關部門或官員致函港府，表示《附帶意見》是1999年釋法的一部分，港府便「順理成章」地將之呈交終院作「參考」，以逼令終院就範。若終院接納律政司的申請，港府便可以理直氣壯地宣稱這是法院的裁決，大家要尊重；若終院拒絕就範，港府或中央官員便可批評終院錯誤理解第158條，因為關乎憲法秩序及中央管理事務，玆事體大，故須提請人大釋法。
涉及基本人權的條文 可聲稱非屬自治範圍
無論如何，人大最後都會澄清《附帶意見》是1999年釋法的一部分，故法院必須跟從籌委會的意見去解釋第24條。為免被批評釋法介入了特區自治範圍條文，違反第158條授權香港法院自行解釋有關條文的規定，人大更可能會搬出在2001年已被終院否決的論據，指出若《基本法》條文對中央管理事務或中港關係有實質影響，便非自治範圍條文。如此一來，便可避免所擔心的「司法獨大」，有效控制香港法院的「違憲審查權」，因為日後凡涉及《基本法》條文的訴訟，包括與第24條同列於第3章「居民的基本權利和義務」涉及基本人權的條文，如港府認為不能承受在終院敗訴的後果，便可聲稱該條文對中央管理事務或中港關係有實質影響，非屬自治範圍，如有爭論，便應提請人大澄清或解釋。近日有中央官員提出中央權力包括審查或發回立法機構所通過的法案，並要完善相關機制，這亦留下閹割香港法院的「違憲審查權」的伏線，日後如有需要，港府便可聲稱人大已經審查有關法例，認為沒有違反《基本法》，故法院必須跟從，若有爭論，終院便需根據第158條向人大尋求澄清。
港府近日重申尊重司法獨立，無意向法院施壓，只是向法院提出申請，故市民不該反應過敏，而要相信法院的裁決。若是如此，為何港府一直不肯效法2001年《莊豐源案》未開審前的做法，公開承諾不會「輸打贏要」，無論終院作出任何判決，港府都願意接受及遵從？為何時任律政司長的梁愛詩在2001年確認《附帶意見》並非屬於1999年釋法的一部分，而中央亦一直沒提出反對，但11年後新任律政司長卻可收回這共識，要求終院向人大常委澄清？
所以我有理由擔心，港府此舉是「項莊舞劍，志在沛公」，借助早前的民情，以解決雙非嬰孩及外傭居港權為由，翻2001年終審法院在《莊豐源案》的舊帳，遏止所認為的「司法獨大」，把「三權分立」體制推向「三權合作」，大幅收窄香港的自治範圍。
把「三權分立」體制 推向「三權合作」
這場高度自治及法治暴風雨的來臨，似乎已成定局，令我十分憂心和痛心。但我也感恩，在《聖經》裏，看到使徒保羅的一番說話，給予我很大的鼓勵和安慰。他說：當我們的生命裏有上帝時，我們即使處處受困，卻不被困住；內心困擾，卻沒有絕望；遭受迫害，卻不被丟棄；擊倒在地，卻不至滅亡。我希望把這番說話，跟法律界的朋友、和香港市民共勉。我不願香港的法治變得「大陸化」，而是希望香港可以堅守法治及核心價值，以貢獻祖國。
作者是香港大學法律學院助理教授
