戴耀廷﹕《基本法》第50條的實際意義

之前我提出若立法會不通過特區政府提出有關行政長官選舉辦法的法案，因未能 得到全體議員三分之二多數支持，行政長官可行使《基本法》第50條的權力解散立法會重選，由全港選民決定是否支持行政長官的原法案。若重選的立法會仍未能 有全體議員三分之二多數支持，行政長官就要按基本法第52（3）條辭職。

林鄭月娥司長批評我的建議是不切實際。在回應此點前，讓我先回應一個法律問題。在2010年，時任政制及內地事務局長林瑞麟曾表示，基本法第50條並無授 權行政長官因政制方案不獲通過而解散立法會。他的解釋是第50條中「重要法案」的概念，只適用於本地法例。修改行政長官產生辦法，性質上是修改基本法附件 一的規定，屬憲制安排，並非修改本地法例。

在基本法起草時是否有考慮過第 50條的安排可用於政改是難以肯定的，因附件一的條文，沒有明確說明修改行政長官產生辦法的建議是由誰及以什麼形式交到立法會議決。但在2004年人大常 委會的解釋中，是明確規定是由特區政府向立法會提出修改行政長官產生辦法的法案。人大常委會是小心選擇了相關字眼及概念，清楚說明是由特區政府向立法會提 出修改行政長官產生辦法的建議，而這是以法案的形式提出的。

人大常委會選 用法案一詞，沒可能不知道第50條的規定，沒可能不知道行政長官是可以基於重要法案不獲立法會通過而解散立法會的。因此即使在起草基本法時第50條是否包 括政改的建議未能肯定，但在人大常委會2004年的解釋後，人大常委會已明確把政改建議也納入了第50條的範圍，起碼從文字的字義去看。

其實我看由行政長官解散立法會啟動重選，再由全港選民去決定是否支持特區政府提出的政改方案，應更符合香港的實際情況。特區政府不斷宣傳港人要「袋住 先」，接受政府提出按人大常委會8‧31決定而制定的政改方案，但泛民議員已清楚表明會否決政府的方案。其實現在特區政府無論做什麼，方案都不會過得了立 法會。即使大部分選民是支持政府方案想「袋住先」，但泛民議員基於他們本身的政治訴求及得到他們支持者的認同，也改變不了他們的取態的。

若特區政府真的想其方案過得了立法會，並相信大部分選民是支持政府方案的，在現在香港的實際情況下，由行政長官解散立法會再重選，可以說是特區政府現餘下 的唯一可行及實際有效的方法。在重選中，若支持政府方案的選民都投票給認同政府方案的候選人，並最終支持政府方案的候選人當選率達通過政改方案之數，那麼 政府的政改方案就有望通過得到了。

重選立會 政府有贏無輸

即使在重選中，反對政府方案的候選人的當選率仍足以讓方案被否決，那特區政府實際也沒有損失，因政改方案橫豎都過不了立法會。行政長官只要不把原先的政改 建議再交立法會議決或在交立法會重議時僅作有限的字眼修改，他也可以迴避得到辭職的法定要求。其實用第50條的程序，對特區政府來說其實是有贏無輸的安 排。

這安排也無損人大常委會最後批准方案的最終權力。若重選後，方案通過得到立法會，行政長官自然會同意，人大常委會也自然會批准。若方案仍過不了立法會，人大常委會的權力也無從行使。反是有重選，在現在的實際情況下，人大常委會才有機會行使其最終批准權。

林鄭月娥司長說解散立法會然後重選是不切實際，或許她是認為行政長官因害怕要被迫辭職故不可能會運用第50條的憲制權力去解散立法會。也或許她根本沒有信 心大多數港人是支持政府方案的，故重選去爭取大多數港人支持是不切實際的。但若林鄭月娥司長仍堅持這建議是不切實際，那就請她或行政長官提出一個切合實際 的方法去化解現在的危機。怎樣才是切合實際呢？就是提出實質的建議能說服得到所有佔領人士願意回家去。

戴耀廷：合法性、正當性、認受性

Legitimacy是一個複雜的概念，主要是與政治權力有關。這概念包含不同向度，至少包括法律、政治倫理及社會心理的向度。從它的中文翻譯，就可看到其複雜性。Legitimacy的中文翻譯，常見的有「合法性」、「正當性」和「認受性」。

「合法性」是一個常用的翻譯，其重點是法律的向度，在於權力是否按合法的途徑取得，這是最狹窄的理解。另一個翻譯是「正當性」，重點是政治倫理。按一些政治倫理的理論，合法的權力會被視為正當的權力，但若用其他政治倫理的理論，合法的權力未必是正當的。因此，政治權力是否正當，無論合法與否，完全取決於所依據的政治倫理的理論是什麼。「正當性」能帶出這概念更豐富的內涵，因而比「合法性」較好。且legality也是譯作「合法性」，故如果legitimacy也譯作「合法性」，會容易做成概念上的混亂。

還有一個翻譯是「認受性」，重點是社會心理的向度，在於權力擁有者是否被人們認可和接受他們是正當地擁有權力。與「正當性」不同之處，權力正當與否，不在於政治倫理的理論，只在於人們實際上是否認受那權力安排。只要人們實際認受權力，即使從政治倫理的角度看是不正當，對那些人來說，權力仍是正當的。舉一個例子，在中國皇朝時代，當然以現在的民主、法治的政治倫理去看，皇帝的權力是不正當的。但在幾千年的中國歷史，卻鮮有人會質疑皇權是不正當的。大部分人都實際地接受了皇權是正當的，反是持異見者會被人們視為是離經叛道。同樣，合法的權力會被認受，但卻不是必然。合法的權力可能不會被人民所認受，但不合法的權力也可能會被人民所認可，不然也不可能有革命的出現。

選擇哪個legitimacy的翻譯，可能反映人判斷政治權力是否正當的標準是什麼。那麼，特首是否legitimate呢？特區政府是否有legitimacy的危機呢？那就要看你用哪一個翻譯了。

戴耀廷﹕提名程序與程序公義

選舉制度的提名程序是包含不同部分。不論是否讓公民可直接提名候選人，或是否有特別成立的提名機構（無論其組成如何），任何提名的程序都會包括以下兩個部分：

一、有意參選的人（參選人）經什麼程序才能取得參選的資格？

二、要經什麼程序安排去確認參選人的資格令他可以成為正式的候選人？

若選舉制度容許公民直接提名，某參選人得到法定最起碼的其他公民的聯署支持後，他還得經過一個確認程序去確認參選人符合法定的參選條件如公民身分、年紀及居留權的要求，並聯署的公民都是合資格的選民、所提供的資料無誤，以及聯署的公民數目符合法定要求等。這通常會由中立的選舉管理機構負責執行此確認程序，不涉政治的考量。但即使選舉制度是由一個特別成立的提名機構去提名候選人，它也要有程序安排去產生參選人以供其最終決定是否確認為正式的候選人。因此，無論選舉制度的開放程度是如何，都不能缺乏產生參選人的程序及確認參選人為候選人的程序這兩個部分。

參選的程序

結合《基本法》第45條的規定及人大常委會的決定，即使我們接受要按《基本法》的規定去設立提名委員會，但條文並沒有規定產生參選人的具體安排。可能很多人想當然地會認為必是由提名委員會的委員以聯署的方式推薦參選人，但由於第45條並沒有詳細規定如何產生參選人供提名委員會考慮，故第45條應可容納由提名委員推薦以外的方式去產生參選人。

由提名委員聯署推薦的門檻，比過去在選舉委員會的安排設定得低一點（如十分之一），應也不會違背第45條的規定。參考其他選舉制度的經驗，產生參選人的方式還可包括：

一、 由一定數量的合資格選民（如百分之一登記選民）聯署推薦；

二、 由符合一定條件的政黨或政團推薦（如在之前完成之立法會選舉，其參選的成員在該次選舉所得的總選票佔總投票選民百分之五的團體）；或由一定數量的民選立法會議員及區議員聯署推薦（如10名立法會議員或40名區議員）。

若產生參選人的安排能包含由公民聯署推薦的安排，它能否產生公民提名的同樣效果，就要看確認程序的安排了。確認程序所包含的篩選效果愈低，公民能實質提名候選人的權利就愈彰顯。

確認的程序

即使按第45條要設立提名委員會，而提名委員會是以整體機構的名義去提名，由提名委員會去確認參選人為候選人的確認程序，也可包括幾種。

第一種是純行政的程序，即只是去審核參選人是否符合法定的參選條件，若符合就會按行政程序被確認為正式的候選人，因此篩選效果是極低的。

第二種是包含議決元素的。有意見認為一旦有了議決元素，確認程序就必然會帶有篩選的效果。但也有意見認為只有包含議決元素的確認程序才能保證提名委員會有實質的提名權，而行政式的確認程序是不符合這要求。我並不完全同意這兩種觀點，因即使確認程序一定要包含議決的元素，議決是可分為正面確認和違規不確認兩類方式的，篩選效果有多少要視乎具體的安排而定。

正面確認的議決程序，是由提名委員會內所有委員以表決的方式去決定是否確選參選人為正式的候選人，但表決的門檻亦可以有高有低，由只需得到少於半數的某比例（如百分之十）、超過半數，至在不同分組內都要取得某比例的提名委員支持才會被確認。表決的門檻愈高，正面確認的議決方式的篩選效果就愈強。

違規不確認的表決方式是指只在不符合特定的條件下，參選人才會被提名委員會議決不確認為候選人。這方式應也可表達提名委員會的集體意志，而篩選效果卻可能會相對上較少，視乎具體安排能符合程序公義的要求多少。程序公義也可以說是民主原則的一個元素。民主選舉本身就是要讓公民可以在公平及公正的制度下，產生政治領袖。

民主程序與程序公義

要符合程序公義的要求，確認程序就要符合以下的要求：

一、不確認某參選人為正式候選人必須以法律方式準確定義並有一定的客觀標準。單純說「不愛國愛港」或「與中央對抗的人」都不能達到要求。一個可行的方向是把不確認的條件與行政長官按《基本法》要履行的職責聯繫起來，有用的參考是立法會彈劾行政長官的條件及程序：「嚴重違法或瀆職行為」（《基本法》第73(9)條）。結合起來，一個有可能符合程序公義要求的不確認條件，是參選人「作出了任何是與行政長官按《基本法》所規定的職責不相符的行為」。這條件是以《基本法》的規定為基礎，因而具有法理地位。這條件是與行政長官的職責有關，排除了任意及主觀的元素。這條件更要求那人是作出了一些行為，加進了客觀證據的要求。

二、程序公義另一點要求就是要作出任何決定，尤其是關乎一些指控是否成立的決定，必須有足夠的證據支持相關人士已作出某一具體的行為，而這項行為是與行政長官按《基本法》規定的某一項職責有關，並指明相關行為是如何與相關職責是不相符的。這不能基於純粹的猜度或任意的指摘。若某人被指控為作出了一些與行政長官的職責不相符的行為，那必須有程序讓人提出指控，且必須表面證據成立才可以啟動進一步的正式調查程序。

三、調查程序更必須是公平、公正及公開。負責調查的機構在公平聆訊的原則下，在掌握全面及準確的證據，並讓受指控的人有充分的答辯機會，才就指控是否成立作出裁決。這調查機構在作出裁決後必須提供詳細的理由。要達到這些要求，調查機構的人員是司法人員會有較大保證。

以程序公義原則去設計違規不確認的議決方式，可包括以下安排：

一、法律明文規定了參選人可被不確認為參選人的條件（如有合理懷疑某參選人曾作出或有很大可能會作出違反《基本法》規定作為行政長官的職責的行為）。

二、在法定的時限內，由一定比例的提名委員（如四分之一）聯署啟動不確認程序的議案。指控的詳情要按格式列於啟動議案的附件。

三、由提名委員會委託獨立的調查機構（如按選舉法規定成立一個由3名退休法官組成的獨立調查委員會）在規定的時限（如一個月）內進行公開的調查及答辯程序，裁定指控是否成立，並細列詳盡的理由。

四、若調查機構裁定指控成立，可由一定比例的提名委員（如四分之三）通過不確認議案，議決不確認該參選人為候選人。

五、所有未經法定程序被不確認的參選人，在法定時限後會按程序得確認為正式的候選人。

違規不確認的議決方式雖讓提名委員會議決出哪些參選人能成為正式的候選人，但因加入了具體不確認的條件及調查和確立指控的程序，並議決的門檻較高，令參選人可被確認為候選人的機會增加，因而使議決元素的篩選效果大大減少。但因只要符合條件及程序，提名委員會還是有權令有明確證據證明是法律規定屬不恰當的參選人不能正式成為候選人，故提名委員會仍保留機構性的實質提名權。

這裏我提出參選及確認程序的不同安排以供各界考慮。無論對提名安排的開放程度的取態是如何，要判定提名程序整體來說是否可接受，是需要把參選及確認程序結合起來一起看，才能得出一個全面及準確的評估。此階段各界可繼續提出具體的方案建議，但也可參考上述有關參選及確認的不同程序安排，以制定大家認為是最理想或最可行的普選特首方案。

戴耀廷: 大陸官員不懂香港這本書

來自大陸的官員自○三年以後，在港的問題上發言越來越多，但連大陸官員也承認，對他們來說，香港是本難讀的書。能來港的大陸官員，在大陸官場都是身經百戰，對為官之道自是非常嫻熟，說到「政治手段」，港人更是望塵莫及。但問題是他們的從政和管治經驗都是從管理一個由極權轉化為威權社會而來，但香港是一個完全不同的社會。香港可說是一個半民主或接近民主的社會，雖還未臻一個高度憲政的社會，但香港社會已發展出各樣法律、政治及社會的特點，令香港與大陸存在很大分別，而這正是大陸官員的盲點或認知度有限的根源。問題不是出於他們的聰明才智，而是關乎他們的生活經歷感受，令他們對不少香港問題的理解及判斷，都與港人有很大落差。

在香港這正邁向民主的社會，與大陸仍是威權的社會比較，第一個最大的分別就是法治及法治下所保障的自由。在大陸，法律只是眾多管治工具之一，利於管治就用，不利於管治，自有更便利的行政手段去達成管治目標。且法律演繹都是操縱在官員手中，「搓圓㩒扁」都可隨長官意志行事。但在香港，法律卻事事縛着政府的手腳，且法律的解釋有着一套成規，並得依從源遠流長及廣為認同的法律精神，令官員不能隨手拿來任意作為政策的保護罩。

以「佔中」提出的公民抗命行動為例，可能大陸官員會不解為何能容許我在提出這建議後，還能「肆無忌憚」地四出「煽動」人。若是在大陸發生這事，我早已「人間蒸發」。這正是香港法治所容許的公民空間。

法治的一個重要元素是司法獨立，但大陸官員對政府與法院的關係的理解與香港是很不同。大陸官員不能明白在重大問題上，香港的法院和法官可以不與政府的政策配合，反是加諸掣肘，令管治效率受影響，故才有司法要與行政合作之說。他們完全不能明白行政權力必須受到獨立的司法機構制衡的重要性。

這再進一步帶出，在香港的制度下，權力是多元而非如大陸般由共產黨一元領導。除執政的政治力量外，還有很多支持及反對政府的政治力量存在。因此，當政府要推行政策時，不可能一意孤行地把政府的一套強行其他政治力量接受，包括了那些支持政府的政治力量，也不可能理所當然地假設他們會一定支持政府。

大陸官員常常強調香港要實行行政主導，因那與大陸施行的一黨專政最接近，但在政治權力多元化下，行政主導即使要實踐起來，也不可能如大陸的那一套一樣。反對政府的力量在大陸的制度下，更不可能登堂入室、名正言順地去反對政府。大陸官員是缺乏經驗怎樣與反對政府的政治力量共存的。

上世紀八十年代香港已引入民主選舉。政治權力不單是多元，政治權力必須是源自人民，更已廣泛地被港人信為香港核心價值之一。這不是大陸口號式的「為人民服務」，而是政府若不經人民透過選舉授權難有正當性。這與在大陸只要政府能有所表現，人民就不會反對政府很不同。這正是為何現屆政府即使想有所作為，但因非由普選產生，而一直不為港人信任的原因。這也是為何「佔中」提出以公民抗命去爭取普選，能在香港社會內得到那麼大迴響的原因。不理解政府的正當性在香港社會只能建基於人民的授權及參與，令大陸官員在香港普選問題上總是存在偏差，難得民心。這也是最難解開的一個結。

另一個大陸社會與香港社會很關鍵的分別，就是香港擁有一個自主、自治及活躍的公民社會。近年，香港公民社會對政治的訴求更越益強烈。大陸的民間社會仍可以由官方操控，一些不可能在大陸的民間發生的事，在香港卻是司空見慣、理所當然。若嘗試用在大陸管理民間社會的相同方式去處理香港的公民社會，肯定會碰到焦頭爛額。再以「佔中」為例，「佔中」沒有可能在大陸的公民社會出現，至少是短期內，但「佔中」卻純然是一個由香港公民社會所孕育、啟動及推動的政治運動。處理得好，可以有利於各方，但處理不當，卻會令各方受損。問題是大陸官員根本沒有處理這樣公民社會的經驗。

大陸官員可以說，他們不懂香港這本書又有甚麼大不了，以現在中國的強勢，香港的一套根本就不用學，若港人不聽話，就索性把大陸的一套在港實施。但這種「豪情壯語」正反映了他們的盲點。以大陸的一套在港施行所帶來的破壞，不單是對香港，對大陸本身，也是他們所難以想像的。

香港已邁向民主憲政走了多年，社會發展是人力人意所推不回去的。實際是連大陸本身，也因全球化的影響，亦向着相同方向走。現在大陸官員反應趁着香港的發展情況，先學習如何應付在邁向民主憲政社會中的各種管治問題，累積寳貴的經驗，以應付未來出現在大陸的挑戰。

戴耀廷

香港大學法律系副教授、佔中發起人