特區政府雖未開展政改的諮詢，但中央政府已迫不及待走出來拋出一些對普選特首選舉辦法的看法，尤其是針對擔當特首的人選訂出資格條件。為何如此，不言而喻，就是要在正式進行諮詢前為普選特首的選舉辦法定下一條不可逾越的底線。全國人大法律委員會主任委員喬曉陽最近對香港建制派議員的發言，正是要達此目的。但這些條件是否在《基本法》的憲制框架上站得住腳呢？
最早發言的中央要員是全國政協主席俞正聲，他說特首要是「愛國愛港」的人。喬曉陽進一步說明「愛國愛港」的人是不能包括那些與「中央對抗的人」。喬曉陽進一步解釋說批評北京政府沒有問題，但把北京政府視為「對手」，要你死我活，那就是對抗中央。他也同意難以用法律條文加以規定，並提出行政長官普選辦法最基本的依據是《基本法》和全國人大常委會的決定。
《基本法》第四十五條規定行政長官實行普選產生的辦法時，須組成一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名行政長官候選人，然後普選產生。2007年全國人大常委會的有關決定進一步規定提名委員會可「參照」《基本法》附件一有關選舉委員會的現行規定組成。
喬曉陽引述自己之前的發言指，「參照」就是參照選舉委員會由四個界別組成的基本要素。他特別指出提名是由提名委員會整體提名而不能是由提名委員以個人身份聯合提名，並引用「國際社會的共識」，說明提名委員會按「民主程序」提名的含義就是「提名委員會按照自己的方法、步驟和少數服從多數的規定產生普選時特首候選人」。他還批評有些意見認為普選辦法得符合「國際標準」這說法，是不符《基本法》的憲制基礎的。
喬曉陽以他全國人大法律委員會主任委員的身份發言看似具有權威性，但在《基本法》的憲制安排下卻實是沒有任何法律效力的。他是演繹了《基本法》條文及全國人大常委會的決定而作出上述的說法，他不能代表具有《基本法》解釋權的全國人大常委會發言，且他也沒有清楚說明如何基於《基本法》的解釋原則而得出這些說法來。當然有人會說，按中國的國情，以喬曉陽的身份在這時候作出這樣的發言，那自然就是代表中央政府的想法，之後要由全國人大常委會確認不會存在任何問題。誠然這是政治現實，但那已不是如喬曉陽在發言中多次強調是以法律和法治去支持自己的觀點，而是純用政治權力去壓下其他合理的意見，實難服眾。
我在這裏不打算就特首普選辦法提出甚麼具體意見，而只是希望從香港行之已久解釋《基本法》的原則去回應喬曉陽的各個看法。終審法院從多宗涉及《基本法》的案件已清楚說明了解釋《基本法》的憲法原則：
一、解釋《基本法》是要詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法目的，而非確定立法者的原意。解釋的工作是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法目的得以落實。法律的文本才是法律，因法律既應明確，又應為市民所能確定。
二、解釋《基本法》必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。
三、《基本法》的有關條款的字句不應獨立考慮，而要參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作是要找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。
四、為協助解釋有關的《基本法》條款，要考慮《基本法》的內容，包括《基本法》內除有關條款外的其他條款及其序言。這些均屬有助於解釋的內在資料。
五、有助於了解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，可用來協助解釋《基本法》。
按這些《基本法》解釋原則，要解釋第四十五條有關「有廣泛代表性的提名委員會」及「民主程序」的意思，不能隨便引用一些所謂立法者原意去為原有的文本加添不知從何而來的額外意思。它們也不能被無端加上一些其所不能包含的意思。這是為何「愛國愛港」或「不對抗中央」這些對特首人選的額外要求，都是按《基本法》的現有憲法原則所不能接受的。
最重要協助解釋這些條文的內在資料就是《基本法》第三十九條。根據第三十九條，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定是繼續有效。《公約》第二十五條規定選舉應是「普及和平等」，以保證選民的「意志的自由表達」。
聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的人權委員會就《公約》第二十五條關於「普及和平等」原則作出了詳細理解，載於其《第二十五號一般意見書》。根據《意見書》，「普及和平等的選舉」至少有三點要求：一、每一名選民享有的選票數目是要相等。二、選民所享有的每一選票的票值是要相等。三、公民參選的資格不受不合理的限制。這會是協助解釋第四十五條的重要外來資料。
因此要去掌握第四十五條中「有廣泛代表性的提名委員會」及「民主程序」的立法背景和目的，就必須也考慮第三十九條、《公約》第二十五條及《意見書》對「普及和平等的選舉」的三點要求。這也是為何在設計普選特首的選舉辦法，要參照「國際標準」的憲法基礎。參照「國際標準」並不是引入甚麼西方的標準，而是完全符合《基本法》的規定，也是《基本法》對普選特首選舉辦法的底線。
按這「國際標準」，要組成「有廣泛代表性的提名委員會」，起碼得讓所有香港選民都有權選舉產生提名委員會的委員，以達票數相等的要求。提名委員會的委員起碼也必須不能由非自然人的團體選出。此外，選民選舉提名委員會的選舉權必須是平等的，即每名提名委員會委員與所代表的選民數目的比例應是大致相等的，以確保票值是要相等。有了這些安排，才能確保按「民主程序」設計的提名程序不會對公民參選的資格作出不合理的限制。
喬曉陽的說法並不可以說是完全錯誤，但卻肯定是遺漏了解釋《基本法》相關條文的重要資料。其實只要多用一點創意，設計普選特首的選舉辦法，應不難既是在第四十五條的框架內，也能同時符合「國際標準」的。
戴耀廷 香港大學法律學院副教授
