行政長官會同行政會議在10月15日就3個經營免費電視的牌照申請作出決定，在社會上引起軒然大波。本文探討作出這個決定的程序的其中兩個很可能構成程序瑕疵的法律問題。
兩個很可能構成程序瑕疵的法律問題
這次關於發牌的決定的法律依據是《廣播條例》（香港法例第562章）第10條，該條規定，行政長官會同行政會議（以下簡稱「特首會同行會」）在考慮「通訊事務管理局」就發牌問題的建議後，可就有關申請作出決定。法律沒有列出特首會同行會作出決定時需考慮的因素，只是要求它考慮通訊事務管理局的建議；由此可見，在《廣播條例》關於電視發牌的制度設計上，通訊事務管理局享有關鍵的位置。該局的成員包括熟悉通訊事務的專才，該局的成立和功能由《通訊事務管理局條例》（香港法例第616章）規定；此條例在2012年才制定，在此以前，就電視發牌事務行使有關職權的機構是「廣播事務管理局」，廣播事務管理局現已解散，其職權由通訊事務管理局繼承。
根據傳媒報道，就這次3個申請者的免費電視牌照申請，廣播事務管理局在2011年7月已經完成它對申請的審議並向特首會同行會提出建議，但直至今年10月15日以前，特首會同行會仍然未對有關申請作出決定。就有關申請，政府原來的政策似乎是如果申請者能滿足政府和廣播事務管理局定出的發牌條件和要求，申請便會獲得批准。但是，特首會同行會後來認為，在處理這次申請時應考慮市場是否能承受5間免費電視台同時的存在，因此傾向於在3個申請者中作出選擇。就此，政府似乎也默認這是一個重大的政策改變，因為政府特別就此事去信3個申請者，並給予它們機會作出陳述；反過來說，如果政府發牌的政策取向沒有改變，那麼根本就毋須通知申請者政府很可能會在3個申請者中作出挑選、向它們提供有關顧問報告並給予它們作出陳述的機會。
政策改變後 有否諮詢通訊局？
從法律觀點來看，這次發牌決定的其中一個重大程序問題，便是在特首會同行會作出上述政策改變之後，是否有諮詢通訊事務管理局的意見，讓該局就如何在3個申請者中作出挑選以至應該挑選誰，根據《廣播條例》第9條提出它的建議（並進行第9條所規定的公眾諮詢），然後才由特首會同行會根據該條例第10條，在考慮通訊事務管理局的建議後作出決定。目前政府已經披露的資料顯示，特首會同行會在作出上述政策改變（及就此給予3個申請人陳述機會）之後，沒有要求通訊事務管理局在最新的政策的基礎上，重新審議3個申請並向特首會同行會提出建議，這很可能涉及程序違法的問題（即沒有完全按照《廣播條例》第9條和第10條的規定及其背後的原則來處理這些申請），導致特首會同行會這次的決定在司法覆核中被推翻。
此外，香港高等法院原訟庭在2013年5月在Television Broadcasts Limited v.
Communications Authority（HCAL3/2013）一案的判詞顯示，廣播事務管理局在考慮3個申請人的申請、有關顧問報告及公眾諮詢的結果後，已經在2011年7月13日就發牌問題根據《廣播條例》第9條向特首會同行會提出它的建議，建議發牌給3個申請者。但是，根據《明報》2013年10月18日的報道，特首會同行會所曾考慮的顧問報告共有4份，日期分別是2010年4月、2011年4月、2012年1月、2012年2月。如果屬實，第3和第4份顧問報告便是在廣播事務管理局根據第9條作出正式建議之後才提交政府的。在這情況下，如果特首會同行會在根據第10條作出最終發牌決定之前，沒有把最新取得的顧問報告交給廣管局或後來的通訊事務管理局，讓它重新考慮它原來的建議，這也很可能構成這次決定過程的程序上的重大瑕疵。
最終發牌決定前 最新顧問報告有否交通訊局？
亡羊補牢，未為晚也。特首會同行會在10月15日的決定只是「原則上」批准3個申請中的兩個申請，並非正式決定對這兩個申請者發牌，這兩個申請者最終是否獲發牌，還要視乎日後政府與它們作進一步磋商時，它們能否滿足政府的要求和條件。由於特首會同行會還沒有正式根據《廣播條例》第8條和第10條作出「批給牌照」的決定，在現在重新啟動《廣播條例》第9條規定的程序，由通訊事務管理局（根據最新的發牌政策和2011年7月以後獲得的顧問報告）考慮3個申請並向特首會同行會提出建議，可能是處理目前這個社會和政治重大議題的較可行的辦法。
作者是香港大學法律學院教授
