高樓低廈,人潮起伏,
名爭利逐,千萬家悲歡離合。

閑雲偶過,新月初現,
燈耀海城,天地間留我孤獨。

舊史再提,故書重讀,
冷眼閑眺,關山未變寂寞!

念人老江湖,心碎家國,
百年瞬息,得失滄海一粟!

徐訏《新年偶感》

2015年1月21日星期三

丁望: 暫引國安法 不符基本法



有香港「人大代表」稱「《國安法》適用於香港」,應「暫時引入」,這是重複「短暫引入《國安法》」之說,在雨傘學潮 之前,有北京的「法學教授」說應在香港短暫實施《國安法》。他們提議引入的《國安法》(19932月實施)已於2014111日廢止,被《反間諜 法》(俗稱反諜40條或 小《國安法》)取代;新《國安法》(俗稱大《國安法》)只是草案,北京正處於「《國安法》真空期」。新《國安法》未定案,「《國安法》適用於香港」的邏輯 何在?

此說引起爭議,是必然的。本月20日, 資深大律師湯家驊議員表示不能接受,並有「溫馨提示」;大律師郭榮鏗議員認為,危害「一國兩制」和香港法治;「人代表」田北辰議員直言此說「不知所 謂」;21日,基本法委員會副主任梁愛詩律師說,引入《國安法》並不適當。本文以法律的視角,從法律的文本、生效的程序,分析「暫時引入《國安法》」之說 不符合《基本法》,要點是:一,大《國安法》仍未審議通過,有「適用於香港」的根據嗎?二,《基本法》關於「實施全國性法律」的規範,沒有「暫時引入」機制。

新擬《國安法》草案仍討論

在「一黨領導」體制下,所謂國家安全的意涵,本欄的解讀分為兩個層次。

在宏觀決策層次,是指國家領土、主權、全球戰略、思想意識的安全和外交、國防、經濟、社會、文化等領域 的安全,涵蓋官方常說的糧食安全等;在微觀執行層次,是指涉及國家安全的機構,執行相關的安全保障業務。前者的主導者,是習近平總書記及其主持的中共中央 國家安全委員會(前身是胡錦濤前總書記主持的 中央國家安全領導小組),其對應的法律是正在制訂中的大《國安法》;後者由國安部等「刀把子」機構(習總20日批示強調「刀把子」功能)執行,其對應的法 律,是小《國安法》等。

大《國安法》是新的法律,不同於小《國安法》改稱《反間諜法》只作小修改,這是大型的「綜合工程」,現仍在人大常委會的草案討論、修改階段。今年3月的人大年會「必通過」之說,與法律規範有出入。

《立法法》(20007月生效)第27條規定:「列入常務委員會會議審議的法律案,一般應當經過三次 常務委員會會議審議後再交付表決」(《新華月 報》2000年第5期,頁151)。大《國安法》的文本還未公布,更未通過實施,怎麼能說「適用於香港」?沒有具體的法律條文依據,「適用於香港」之說缺 乏邏輯的立腳點。

即使大《國安法》已三審通過,也沒有「暫時引入香港」的法律機制。所謂暫時引入,是指香港在23條立法前,把《國安法》引入香港的過渡安排。這是沒有法律依據的想當然,《基本法》並無「暫時引入」的機制。

涉國安罪禁 由本地立法

涉及國家安全的罪禁,《基本法》已有立法權的規定(23條),沒有引入《國安法》的「必要性」,更無「迫切性」。

關於「禁止任何叛國、分裂國家」等罪禁,既然是《基本法》規定的香港特區立法責任,還有《國安法》在港實施的「必要」嗎?

首任特首在20日的記者會說,中央政府有權把「全國性法律」引入香港實施。此說並不準確、嚴謹。

引入權並非無限的。《基本法》為保障香港的自治權,對「全國性法律」在香港的實施,有限制性的條款。第 18條規定,在香港實行的法律,是《基本法》 及此法第8條規定的香港原有法律(普通法、衡平法、習慣法等);「全國性法律」未列於附件三者,不在香港實施。列入附件三的法律,限於國防、外交和不屬自 治範圍的法律。

附件三最初列入的法律6個,現在實施的12個,其中,國旗法、國徽法等不屬自治範圍的法律;駐軍法是國防類法律,其餘多為外交類法律。

香港特區關於維護國家安全的立法,第23條的定位可歸納為兩點:一是本地立法範圍;二是自治範圍(行政管理和安全事務管理)。《基本法》第2條規定,特區享有行政管理權、立法權等「高度自治」之權。

衝兩制邊界 侵害自治權

雨傘學潮前所謂「短暫引入《國安法》」(http://forum.hkej.com/node/111937http://www.celebritiespress.com.hk/01140410.htm),或現在「《國安法》適用於香港」之說,都是違背《基本法》,侵害香港的自治權,衝擊「一國」屋簷下的「兩制」邊界。
「兩制」邊界受衝擊,不只在自治權和立法權,還在於在中國大陸實施的「全國性法律」,與香港《基本法》和本地法律涉及制度的差異。

例如,原《國安法》(小《國安法》)第1條規定,「保衞……人民民主專政(按:即無產階級專政)的政權 和社會主義制度。」(《中華人民共和國法律滙 編》﹝1990-1994﹞,頁665)。《基本法》對香港政治制度的規定,是「不實行社會主義制度和政策,保持原有的資本主義制度和生活方式50年不 變」(第5條);特區的制度和政策「均以本法的規定為依據」(第11條)。香港能同時實施互有衝突(不同制度取向)的法律嗎?

「《國安法》適用於香港」或「憲法(指八二憲法)適用於香港」之說,都與未了解或比較法律條文有關。

有人說,把《國安法》的條文列入《基本法》附件三在港實施。這是沒有閱讀附件三的想當然,附件三只列法律名稱,並無條文。法律文本須按法定程序公布,沒有在憲報刊出的法律,在香港並無效力。