1971年，香港實施《婚姻改革條例》，立法廢妾，回首當初，應稱善政。
廢妾之舉，縱有倫敦向港府施壓，再有香港婦女及進步人士奔走， 由1953年史德鄰報告書伊始，足足花了近20年才竟全功，可謂耗盡九牛二虎之力（見拙作〈廢妾四十年：殖民體制與現代性的曖昧〉，於2011年《思想》雜誌第19期）。
至於中國，民國成立後，西方男女平等思想，隨覑教育普及，影響日大。加上中國極欲進入現代國家，納妾有違男女平等，被視為傳統落後文化及惡俗，需要剷除。縱有權貴反對，但1931年的中華民國民法，終申明一夫一妻之條文及立法精神。即使法律沒有明言，但迄今的台灣及中國法律學者大抵認定，民法業已「廢妾」。
1998年案例 1931年中華民國民法有否廢妾？
所以，當1998年香港有案例，還爭論1931年的中華民國民法有否廢妾，確實令人詫異。此案：Chan
Chiu Lam and others v. Yau Yee Ping，於1998年至1999年，共有兩宗高院原訟庭判案，以及一宗上訴案例。此案指涉孫君豹之遺產問題。孫氏之家庭關係如下（見圖）：
1. 1929年孫氏與陳照林結為夫婦，後收養孫氏幼妹之女兒為養女。此兩人為原告（P1及P3）。一直在中國居住。
2. 1933年，孫氏在結髮同意下，「納妾」宋素珍，育有兩子一女。女兒為原告之一（P2）。一直在中國居住。
3. 1939年，孫氏再「納妾」朱莉，沒有子女。
孫氏與朱莉在1951年及1952年分別來港。後孫氏1985年身故。因無遺囑，朱莉以「結髮」身分繼承全部遺產。1987年朱莉又身故，其遺產由其姊妹（sister）繼承，不久又去世，本案由其姊妹之女兒做代表。然而，由於孫氏之真正結髮是陳照林，而非朱莉，加上孫氏與宋素珍有子女，故此，朱莉能否全部繼承孫氏遺產，出現爭議。
法院要判定 是否構成夫妾關係
香港法院需要判定，孫宋及孫朱，是否構成香港《無遺囑遺產條例》（後簡稱《無遺囑條例》）下的夫妾關係。若孫宋為夫妾，其子女可按此法分得孫氏遺產。若孫朱為夫妾，則朱氏亦應可分得遺產，但非全部。
首先，法院需要處理的是，1931年的中華民國民法，是否廢妾。爭拗的理由，是民法內並無寫明「廢妾」，因為按當時民法，妾可以作為家屬成員，亦有贍養等權利。高院法官祁彥輝（Keith J）判定，1931年民法是的確是廢妾。此結論獲上訴法院確認。
既然如此，孫宋以及孫朱，是否存在夫妾關係呢？法庭指，若按1931年民法，孫宋與孫朱，理應不存在夫妾關係。不過，高院法官祁彥輝認為，夫妾關係可以分為「法律（de jure）的妾」以及「實際（de facto）的妾」。他認為，雖然民法在法律上禁止納妾，但在事實上（de
facto），卻是存在覑「妾」的身分及地位。這個「實際的妾」，雖無法律（de jure）之認可，卻在社會存在。而且，在1950年中華人民共和國婚姻法通過之後，妾與妻的法律權利相等，可見中國成文法律實際亦認可「實際的妾」。故此，他判處孫氏與宋及朱莉存在夫妾關係。
上訴法院呢？3位官老爺的判決，卻有所不同。羅傑志法官（Rogers JA）否定「實際的妾」之說，認為一旦法律通過廢妾，就已把相關制度廢除，其妾之身分不會因為社會之事實認可而「復活」。因此，宋素珍不是孫氏的妾。
那麼朱莉呢？朱莉既然與孫氏來港，可否按香港的中國傳統婚姻習慣法律，取得「妾」的身分呢？羅傑志認為，雖然法律上有「婚前居籍地」的概念（即判定一段婚姻是否有效時，需要考慮該對男女婚前之居籍地之法律是否承認），但香港法院，過往在處理中國傳統婚姻是否有效的時候，沒有分辨涉案的華籍男女關係，是在香港境內還是境外發生。這個原則，在夫妾關係亦可適用。換言之，孫氏與朱莉的關係，在中國縱非夫妾，但兩人既已在香港定居，其夫妾關係即可成立。
而李義法官（Ribeiro
JA）的看法卻不同。他認為，本案應以「婚前居籍地」的原則處理。既然孫宋及孫朱的關係，是在中華民國民法通過後發生，而當時之民法既已廢妾，孫宋及孫朱根本上不存在「夫妾」關係。既然無夫妾關係，即使孫氏與朱莉來到香港，雙方不能因為香港承認中國傳統婚姻習慣，而令夫妾關係「復活」。
至於副庭長高奕輝法官（Godfrey VP）又有不同看法。他認為，夫妾關係，並非夫妻關係，不具普遍性，只存在華人種族（Chinese
race）之中。因此，無論男女關係來自何方，只要他們是華人種族，以及其「個人法」容許納妾的話，就構成了「夫妾」關係。換言之，妾之地位，與男女雙方之居籍地或定居地無關。他認為，本案之重點是，按香港《無遺囑法例》之原則下，孫宋與孫朱是否構成夫妾關係。既然宋朱兩人俱為妻子及其家庭所接受，而按三人之個人法（personal
law）（即是按中國傳統婚姻習慣法），其妾之地位已獲允許及承認，所以毋須再理會婚前居籍地的問題。
上訴法院3位法官，有3個不同的判案理由。但最終呢？看看附表便清楚了﹕
孫氏與宋素珍不構成夫妾關係，而孫氏與朱莉則是夫妾，但理由各有不同。若加上祁彥輝有關「法律的妾」與「實際的妾」之分別，則4個法官，有4種解釋，真奇怪也！
維護中國傳統婚姻習慣 還是維護剝削女性惡俗？
中國傳統習俗，在香港如何成為法律呢？一或透過立法，一或透過法院判例。夫妾關係更多的是判例。然而習俗並非一個永恆不變的體系，當中既有恆久不變的部分，也有與其他體系互動交流及溝通，不斷演進的部分。換言之，當香港法院判定夫妾關係時，究竟是當夫妾是恆久不變的部分，還是演進的部分呢？法官們對此理解亦相當混亂。例如，按祁彥輝的說法，有所謂「實際的妾」存在的話，那麼現在的包二奶行為，不應就是「夫妾」關係麼？為何二奶之女性身分及繼承權利，卻不獲中國婚姻法承認呢？又例如按高奕輝的說法，哪裏有華人種族，那裏就有妾的存在，那麼華人社會之妾，理應至今在全球華人社區存在，又是否合符現實呢？
在殖民地法律的研究之中，有學者提出，所謂殖民地政府甚至法院所說的當地「習俗」，不少是被挖掘，甚至是被詮釋及被創造出來的，而其變成法律的所謂習慣法，目的是確保殖民政權與土豪劣紳的結盟，維持政權穩定及經濟剝削。
但從另一個角度說，法官在判定某一些習俗是否習俗法時，考慮的未必是政治上的權謀，有的時候，是懷覑一種文化優越，以至種族優越的視角來「關切」甚至保護早應被淘汰的傳統習俗。例如高奕輝所說的，夫妾只存在於華人種族，有濃厚的種族主義觀點；而祁彥輝之「實際的妾」之論，本身具有濃厚的文化優越性，對中國社會主流已經否定及厭棄的惡俗視而不見，彷彿告訴大家，妾是華人社會普遍現象，法律上雖禁，社會上卻承認，屢禁而不止，唯有我等香港法官才能透徹了解兼合理保護妾之權利！
法律解殖未成 還是法律界深受殖民主義影響？
因此，我們會問，究竟香港法院是在維護中國傳統婚姻習慣，還是維護中國傳統剝削女性的惡俗呢？自從民國婦女運動開始，納妾是中國社會進步力量所極欲摒棄之陋習，中國進步人士費盡力氣，於1931年方能廢妾，為何妾之身分卻在香港法官面前「復活」呢？這種居高臨下，唯我等英國普通法之法官方能保存中國傳統習俗之文化優越主義思維，到了英國撤出了香港之後，仍存於此案例中，究竟是我們的法律解殖未成，還是我們的法律界，已經深受這種殖民主義之影響，直達骨髓，已成為了法律文化的一部分，令我們失去了批判及反省的能力呢？
（本文根據6月29日的世界華人法哲學大會的發言改寫而成。在此感謝主辦單位，樹仁大學趙文宗教授之邀請，以及贊助研討會之鍾錦昌律師。）
延伸閱讀：
夏曉虹（2011），晚清女性與近代中國，香港：中和出版
趙鳳喈（1993）（重印），中國婦女在法律上之地位，台灣：稻鄉出版社
