上月裁判官羅德泉以刑毁及擾亂公眾地方的罪名判長毛、黃洋達、容偉堂和兩位大學生鄧建華與陳倩瑩入獄。
羅德泉稱雖然理解示威者的憂慮，但因為眾被告踐踏他人行使自身的基本權利，亦罔顧在場人士的人命安全，所以必須重判（《明報》 2012年3月21日）。
這判決引起社會不少議論，有說判刑過重，也有很多市民支持，大家討論的重點主要在量刑的輕重，以及被告對公眾所引起的滋擾上，大都沒有把我們帶回基本的「集會自由」的討論上。
我們知道，香港政府近日積極拘捕和檢控參與示威人士，很多被告都在排期過堂，其中一大堆的罪名都是「非法集結」、「參與未經批准集結」或「協助及組織未經批准集結」等。顯然，他們絕大部分沒有危害其他人的安全，只是因為拒絕警方的勸籲離開而被捕、被控，甚至可能被定罪。
去集會 先抱坐監準備？
這樣下去，我們不禁要問，香港人是否必須先抱有入獄的心理準備才去參加政治集會？或者，參與者是否必須遵守警方的所有規定才可享有集會的自由？
明顯，沒有一個社會容許民眾有絕對的自由，而羅德泉的裁決也如實反映了在法律中權力互相制衡的道理。權利總是相對的，社會決定如何尊重，以及尊重哪一種權利，是因應不同權利和權利擁有者互相磋商和議定的結果。例如，「新聞自由」是建基在社會大眾對「私隱」某程度的放棄，唐英年及其家人願意「開放」自己的居住空間，犧牲某程度的私隱讓傳媒拍攝，這是尊重新聞自由的表現；正是因為新聞自由和私隱某種相對的關係，無論黃宗澤如何重申他的屁股不涉公眾利益，新聞工作者對私隱條例還是如此恐懼。舉另一個例子，大部分的西方社會保護「宗教自由」，但不容忍「政教合一」，所以在什麼地方允許哪些宗教活動永遠是爭論不休、茲事體大的話題。正因為這個原因，中文的「權」字可能比英文的「right」更能表達這種權衡的關係。
在普遍認知中，「生命權」凌駕其他所有個人權利（戰爭時期又是別例），而在資本主義社會裏，「財產權」有其特別神聖的光環。可是，「集會自由」是所有基本人權當中優先次序排列比較低的一種，尤其是在「普通法」中，只能在沒有嚴重侵害其他人其他較重要的權利底下集會自由才被認定。雖然集會自由的概念在英國早在十七世紀已經出現，但該國要到1998年加入歐洲的人權公約後，集會自由才正式成為成文法，但也受很多已有的國家條例所規範，更在二千年後因政府對恐怖主義的恐懼而對其嚴重制約。所以，近日香港政府對示威者的大規模檢控，以及法庭對之的定罪，不但不是沒有法理依據，甚至迎合國際潮流，因為很多國家近年都有加大保護公共秩序的傾向。另一方面，很多香港市民也厭煩社會愈來愈多的身體衝撞，覺得我們有效率和流暢的資本主義生活，蒙受不必要的障礙，所以希望加強警方執法的力度，把維護公共秩序凌駕在保障集會自由之上；尤其當發覺有示威者涉嫌製造混亂，市民會特別支持警方和法庭從嚴的決定。
與內地集會自由相對
可是，我還是相信，香港政府、所有市民和整個法治紐帶——包括立法、司法和執法——都必須更積極承擔保障集會自由的義務，因為集會和政治有特別明顯的關係。今天年輕人的政治討論和參與主要發生在網上，雖然參與度高，但持續力弱，要將之發展成真正的的政治力量去改變世界，正式的集會似乎非常重要。香港人沒有可能負擔失去集會自由、也就是失去政治參與自由的後果。如果所有權力都是相對的，香港人的集會自由所相對的不單是香港人自己的其他權利，也是中國內地民眾對集會自由的渴望，以及中國諸多的懲罰可能；在中國因為非法集會而判處「勞教」的例子極多，而「勞教」往往是政府整治持有不同政治意見的國民的方便工具。正因為香港人今天依然享有這些內地人沒有的政治權利，我們必須撫心自問是否只要和諧，而不願意讓步和容忍某些的不方便，以表示我們對保障集會自由的決心。
今天，我們可能需要付出更大的代價，以保護一些我們本以為是理所當然，但事實上是愈來愈脆弱的寶貴權利。
眾所周知，中國的「政法合一」情况普遍，整個法律架構都是由黨和國家監管，法治的發展極不協調，改革步伐有時候非常快，但落實到執行卻非常慢，因為每一個法律改革的後果，都影響着政府的實際施政。當法律成為國家治理的工具和手段，而因為國家要面對的問題天天在變，法律不能避免也每每左搖右擺，國民也因此學會用自己的柔韌靈活的策略去生存。環顧當下的香港，我們有一個比較清晰的社會公義標準，也以我城每年舉辦的六四集會和七一遊行而驕傲，因為我們可以通過集會去表達不同政治意見。今天香港與中國最不融合的範疇，可能就是互相的法律制度，當我們的經濟和政治無可避免受中國的影響日深，我們必須珍視在「一國兩制」下法律的相對獨立。也是因為香港面對獨有的「一國兩制」境遇，令我們不能師承別國，反而必須在社會、經濟和文化的每一個環節都尋找自己的出路。
法官決定未來
其實我個人對「一國兩制」一直存有很大的寄望，因為這個架構非常辯證，充滿可能，可以讓我們想像一個開放的未來。雖然「基本法」大致定明「一國」和「兩制」的內容，但當中可供解釋的空間非常龐大。因為「一國兩制」的曖昧，「香港——中國」的敘述不一定只有從屬或融合的關係，也可以是相反、裏外、前後的互動，而香港的將來便是由每次解決衝突或矛盾後的結果所層層疊疊的組成。正是因為這個辯證的制度，今天我們如何實踐「現在」，每每影響着我們「將來」的形成，每一個當下的決定都要為明天的發生附上不可推卸的責任。這種歷史的開放性也對應着「普通法」的精神，在「一國兩制」下，香港可以繼續援用殖民地時期的「普通法」；相對中國的「大陸法」，「普通法」是一個現在進行式的法律概念，法官的每一個決定，都必須參照過去的案例，檢視現在的處境，更規限了將來的發展。在「一國兩制」和「普通法」的雙重架構下，香港社會賦予了法官們極大的權力和尊重，也因此，他們的每一個決定，都會影響着明天香港的可能。
彭麗君 香港中文大學文化及宗教研究系教授